Vitória do Setor: STF decidiu que o ISS é tributável no licenciamento de software e excluiu a incidência de ICMS nessas operações
Informativo Jurídico AFRAC de 19.02.2021:
Ontem, 18/02/2021, o Plenário do STF retomou o julgamento conjunto das ADIs nº 1945/MT e 5659/MG, em que se discute, resumidamente, a constitucionalidade de legislações estaduais do Mato Grosso e de Minas Gerais, que instituíram a cobrança do ICMS nas operações com softwares via transferência eletrônica de dados (download).
Na sessão de ontem, o Ministro Nunes Marques apresentou seu voto acompanhando a divergência dos Ministros Cármen Lúcia e Edson Fachin, pela incidência do ICMS nas operações com softwares de prateleira comercializados em massa, mas foi consolidada a maioria votos (7x4) pela prevalência do voto do Ministro Dias Toffoli, para excluir “das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”.
Com a conclusão da votação do mérito das ações, o Ministro Dias Toffoli propôs uma alteração para a modulação dos efeitos da decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, a partir da data de publicação da ata de julgamento, mas com a ressalva de que sejam preservados os recolhimentos tanto de ICMS quanto de ISS, ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, com a finalidade de evitar a propositura de ações de repetição de indébito e impedir os Estados e Municípios de cobrarem os valores dos respectivos impostos para o período passado.
Os Ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, questionaram a extensão dos efeitos da decisão na forma em que proposta a sua modulação, com possibilidade de acarretar prejuízos aos contribuintes que eventualmente realizaram o recolhimento do ICMS, ou mesmo de ICMS e de ISS, e que possuem ação judicial em que se discute a questão, na mesma medida em que não se esclareceu como ficaria a situação dos contribuintes que eventualmente deixaram de recolher os dois impostos e que estejam inadimplentes, de forma que o Plenário do STF decidiu suspender o julgamento e analisar melhor a proposta de modulação dos efeitos na sessão da próxima quarta-feira, 24/02/2021.
Esse julgamento do Plenário do STF é um importantíssimo precedente para as discussões nos mandados de segurança coletivos da AFRAC, em que discute a tributação do ICMS sobre “bens e mercadorias digitais”, mas é importante destacar que essas ações julgadas pelo STF se referem à situações particulares que envolvem legislações dos Estados de Mato Grosso e Minas Gerais, especificamente sobre a tributação do ICMS apenas sobre softwares, em um escopo diferente das ações da AFRAC, que abrangem também streaming, computação em nuvem e outros tipos de operações digitais.
Dessa forma, é necessário seguir com as discussões em cada um dos Estados em que a AFRAC possui ação, pelo menos até que a ADI nº 5958, que discute especificamente a constitucionalidade do Convênio ICMS 106/2017 do CONFAZ, seja julgada pelo STF, pois é esse Convênio que dá origem aos decretos estaduais que impugnamos especificamente em cada uma das ações da AFRAC.
A decisão é uma conquista do Setor e a AFRAC continua em sua busca para um ambiente de negócios pautado em segurança jurídica e que estimule o crescimento das empresas!
